La sous-traitance dans les marchés publics

Article 135, 163 et 137 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à un sous-traitant l’exécution de tout ou partie du marché public conclu avec l’acheteur public.

LA LIBERTE DE RECOURIR A LA SOUS TRAITANCE

L’entreprise principale bénéficie d’un droit à recourir librement à la sous-traitance

Le titulaire d’un marché public, s’il l’estime utile ou nécessaire peut faire appel aux service d’un sous-traitant.

L’intervention d’un sous-traitant suppose, pour le titulaire du marché, « d’avoir obtenu de l’acheteur de l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ».

L’offre du candidat devra permettre d’identifier la nature et le montant des prestations effectuées par le sous-traitant.

L’ordonnance du 25 juillet 2015 relative aux marchés publics a cependant permit à l’acheteur public d’exiger que les « tâches essentielles » du marché soient réalisées directement par le titulaire.

LE PRINCIPE DU PAIEMENT DIRECT

Le titulaire d’un marché public peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché public à condition que l’acheteur public accepte le sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.

Cette acceptation peut intervenir à deux moments :

Soit en amont, lorsque le candidat présente son offre ; la notification du marché au titulaire a pour conséquence l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément de ses conditions de paiements.

Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution.

Soit en aval lors de l’exécution du marché, ce qui suppose une demande spécifique

Le paiement direct du sous-traitant par l’acheteur est de droit dès lors que le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 euros.

Néanmoins, le paiement est direct que si le montant du contrat de sous-traitant est égal ou supérieur à 10% du montant total du marché.

Si le sous-traitant confie à d’autre sous-traitant l’exécution d'une partie du marché dont il est chargé , seul le sous-traitant direct peut bénéficier du paiement direct.

Un sous-traitant non déclaré ne pourra pas bénéficier du paiement direct par l’acheteur public (CE, 02 juin 1989, Ville de Boissy-Saint, n°65631).

En l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées (CE, 27 janvier 2017, n°397311).

Cependant, le sous-traitant doit justifier de la réalisation effective des prestations pour obtenir le paiement direct (CAA Lyon, 17 avril 2014, n°12LY23016).

Par ailleurs, un sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit au paiement direct pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché. Pour apprécier si des sujétions imprévues apparues pendant l'exécution d'une partie sous-traitée d'un marché ont entraîné un bouleversement de l'économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée (CE, 1er juillet 2015, n°383613).

Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.

En cas d’avance :

Pour un marché d’un montant supérieur à 50 000 euros HT, l’entreprise titulaire du marché peut recevoir une avance.

Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée et qu’une avance est versée au titulaire du marché, l’acheteur public en déduit le montant des prestations confiées au sous-traitant et lui verse directement la somme.

Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché public par l’acheteur.

LA PROCEDURE DE PAIEMENT DIRECT

Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement direct au titulaire du marché, sous pli-recommandé avec accusé de réception, ou directement auprès du titulaire contre récépissé.

Le titulaire du marché dispose alors d’un délai de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant et à l’acheteur public.

Si l’entreprise principale n’a pas répondu dans ces quinze jours, elle est réputée avoir accepté le paiement.

Le sous-traitant adresse sa facture à l’acheteur public ainsi que l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire du marché public a bien reçu la demande de paiement direct.

L’acheteur public doit informer le titulaire du marché public des paiements qu’il effectue au sous-traitant.

Il est admis que le sous-traitant puisse être payé par l'entrepreneur principal, le paiement ainsi effectué éteint à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage.

Les dispositions relatives au paiement direct du sous-traitant ne faisaient pas « obstacle à ce que le paiement effectué par le titulaire du marché, au sous-traitant agréé, éteigne à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître de l'ouvrage » (CE, 03 novembre 1989, SA Jean-Michel, n°54778).

Dès lors, sans que cela ne puisse constituer une quelconque renonciation au droit au paiement direct du sous-traitant qui pourra continuer à être exercé, il apparaît possible de prévoir, dans la déclaration de sous-traitance ou l'acte spécial, que la rémunération du sous-traitant par le titulaire du marché libère la dette du pouvoir adjudicateur à due concurrence.

L'entrepreneur principal devra alors fournir au maître d'ouvrage les justificatifs nécessaires permettant d'attester le paiement, total ou partiel, des prestations réalisées par le sous-traitant (QE, Sénat, n°20084, 14 avril 2016).

L’EXIGENCE DE LA CREANCE

Le manquement aux obligations du paiement direct entraîne la responsabilité du maître d’ouvrage public envers le sous-traitant accepté et agréé.

Le sous-traitant détient une créance sur l’acheteur public, et ce dernier a l’obligation de procéder au paiement.

Malgré l’absence de relations contractuelles entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage, ce dernier doit assurer le paiement direct du sous-traitant.

Si le titulaire du marché accepte le paiement direct, le maître d’ouvrage est tenu de procéder au paiement des sommes.

Cependant, le maître de l’ouvrage a la possibilité de contrôle le montant de la créance.

L’acheteur public peut demander au sous-traitant de justifier le montant de la créance (CAA Lyon, 17 avril 2014, n°12LY23016).

En cas de non-paiement, le sous-traitant agrée peut agir en exerçant une action en paiement à l’encontre du maître de l’ouvrage.

L’obligation de l’acheteur public à l’égard du sous-traitant n’est pas limitée aux sommes restant dues au titulaire du marché (CAA Lyon, 31 décembre 1993, n°93LY00471).

Par ailleurs, le maître d’ouvrage ne peut refuser de payer le sous-traitant en invoquant le décompte général et définitif établi avec le titulaire du marché et sur lequel ne figuraient pas les sommes réclamées par le sous-traitant (CE, 17 décembre 1999, n°177806).

Article écrit par : Avocat droit public Lille le 22-06-2017.
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